201604.21
0
0

mask-1027229_1280Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 1, zamawiający może zastosować tryb z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone wyłącznie przez jednego wykonawcę, gdy tylko on może wykonać zamówienie:

a) z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze;

b) z przyczyn, które są związane z ochroną praw wyłącznych;

c) w przypadku udzielenia zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej.

Jak stwierdził WSA w Warszawie1, każda z tych przyczyn stanowi osobną przesłankę zastosowania trybu z wolnej ręki, jednak ich wspólną cechą jest możliwość wykonania zamówienia tylko przez jednego wykonawcę. W celu większej przejrzystości pracy zostaną one przeze mnie omówione osobno.

Ad a) Ta przesłanka ma zastosowanie, gdy zamawiający jest w stanie wykazać, że w związku ze szczególną specyfiką przedmiotu danego zamówienia, może je zrealizować wyłącznie jeden wykonawca. Jak zauważa J. Jerzykowski2, w piśmiennictwie najczęściej podawanym przykładam przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze jest monopol naturalny, tj. gdy tylko jeden wykonawca wytwarza dane dobro lub jest w stanie świadczyć daną usługę. Przykładami takich monopoli będą dostawy wody czy niektóre usługi pocztowe. KIO w niedawno zapadłym wyroku z dnia 18 stycznia 2012 roku3 również stwierdziła, że Poczta Polska S.A. jest jedynym podmiotem uprawnionym do świadczenia przekazów pocztowych, dlatego zamawiający mógł udzielić im zamówienia z wolnej ręki. Poza monopolem naturalnym, J. Jerzykowski4 wymienia sytuacje, gdy wykonawca jest jedynym możliwym do wyboru, z powodu dysponowania unikatową technologią lub gdy zachodzi konieczność zachowania tego samego standardu urządzeń, którymi do tej pory dysponuje zamawiający.

UZP5 zwraca uwagę, że wystarczający do zastosowania tej przesłanki nie jest fakt, że wykonawca może wykonać zamówienie najlepiej lub w jak najszerszym zakresie. Taki wykonawca musi być jedynym podmiotem w Polsce i krajach Unii Europejskiej, który jest zdolny zrealizować zamówienie, przy czym wynikać to powinno z obiektywnych faktów, które nie budzą żadnych wątpliwości, a nie z indywidualnego przekonania zamawiającego.

NSA w wyroku z dnia 11 września 2000 roku6 stwierdził, że nie można również uznać za wystarczającą okoliczność do zastosowania tej przesłanki, przekonania zamawiającego, że w związku ze szczególnym doświadczeniem, zaufaniem, czy możliwościami, tylko proponowany przez niego wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie. Warto przytoczyć też artykuł M. Wieczorka7, w którym wskazuje on, że do zastosowania tej przesłanki, niewystarczający jest złożony charakter zamówienia, specyficzne cechy czy też sposób montażu przedmiotu zamówienia. Jak zauważa J. Jerzykowski8, ważne wskazówki interpretacyjne tej przesłanki, można znaleźć także w orzecznictwie KIO, które w swojej uchwale z dnia 7 kwietnia 2009 roku9 zwraca uwagę, że konieczność udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, nie może wynikać z wcześniej zawartych przez zamawiającego umów. Zdaniem KIO nie może to mieć miejsca, gdyż wcześniejsze działania zamawiającego podjęte przed wszczęciem postępowania, nie mogą mieć konsekwencji w postaci przymusu zawarcia kolejnej umowy na konkretną usługę, z tym samym wykonawcą.

Ad b) Przesłanka ta, odnosi się do sytuacji, w której tylko jeden wykonawca, ma wyłączne prawo do dysponowania przedmiotem zamówienia, a prawo to podlega ochronie ustawowej. Zdaniem R. Golata10, chodzi tu między innymi o przypadki dostaw, które polegają na nabyciu praw autorskich lub praw pokrewnych, albo na uzyskaniu licencji na konkretne, indywidualne potrzeby. Prawa te, są w szczególności chronione przez Ustawę o Prawie Autorskim i Prawach pokrewnych11 oraz Ustawę Prawo Własności Przemysłowej12.

Trzeba zwrócić uwagę, że zawsze przed powołaniem się na prawa autorskie, należy dogłębnie badać czy na rynku krajowym i Unii Europejskiej, nie istnieją inne podmioty, które mogą zapewnić równoważne rozwiązania wykonania przedmiotu zamówienia. Jak zauważa NSA w swoim wyroku z dnia 6 kwietnia 2006 roku, p.z.p. nie może pozbawiać zamawiających uzasadnionego dostępu do dóbr chronionych prawem autorskim, ale nie może jednocześnie być interpretowane w sposób pozwalający nabyć z wolnej ręki każde dzieło, z którym związane są czyjeś prawa autorskie. W mojej opinii, to właśnie przekonanie zamawiających, że mogą użyć tej przesłanki w każdym wypadku, gdy przedmiot podlega takiej ochronie, bez badania czy na rynku istnieją wykonawcy, mogący wykonać zamówienie w sposób równoważny, prowadzi do częstych nadużyć zastosowania trybu z wolnej ręki.

Ad c) Możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie tej przesłanki pojawia się, gdy przedmiotem zamówienia jest działalność twórcza lub artystyczna. Zgodnie z wytycznymi UZP13, należy wziąć pod uwagę, że działalność taką musi cechować duży stopień zindywidualizowania oraz pewna niepowtarzalność. Zamawiający musi być przekonany, że realizacja zamówienia u innego wykonawcy (artysty), nie doprowadziłaby do oczekiwanego rezultatu.

W przypadku usług o charakterze kulturalnym, trzeba pamiętać, że należą one do kategorii niepriorytetowych, w przypadku których art. 5 ust. 1 p.z.p. pozwala zastosować tryb z wolnej ręki, także w sytuacjach innych, niż wskazane w art. 67 ust. 1 p.z.p.

WSA, w swoim wyroku z dnia 14 października 2005 r. zwraca uwagę, że skuteczną metodą weryfikacji (np. który artysta osiągnie określony przez wykonawcę rezultat), jest przeprowadzenie konkursu, w którym nagrodą będzie zaproszenie do negocjacji w trybie z wolnej ręki, a który jednocześnie czyni zadość zasadom konkurencyjności i równego traktowania.


1 Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 października 2005, sygn. III SA/Wa 2091/05
2 W. Dzierżanowski, Prawo…, komentarz do art. 67.
3 Wyrok z dnia 18 stycznia 2012 r Krajowej Izby Odwoławczej sygn. KIO 70/12
4 W. Dzierżanowski, Prawo…, komentarz do art. 67.
5 Urząd zamówień publicznych, Wytyczne dotyczące interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę., Warszawa 2010, ISBN: 978-83-88686-17-7, str. 21.
6 Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 września 2000 r., sygn. II SA 2074/00.
7 M. Wieczorek, Zamówienia z wolnej ręki w branży IT., Zamówienia Publiczne Doradca 12/2011, str. 30.
8 W. Dzierżanowski, Prawo…, komentarz do art. 67.
9 Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie urzędu zamówień publicznych z dnia 7 kwietnia 2009 r, Sygn. akt KIO/KD 8/09.
10 R. Golat, Prace twórcze jako zamówienia publiczne. , Sł.Pracow. 2005/9/1.
11 Ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, (Dz.U.2006.90.631 z poźn. zm.)
12 Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej, (Dz.U.2003.119.1117 z poźn. zm.)
13 Urząd zamówień publicznych, Wytyczne…, str. 24.

Skomentuj

Twój adres e-mail nie będzie publikowany. Wymagane pola zostały zaznaczone. *