201606.23
0
0

shield-1283414_1280Zastosowanie trybu z wolnej ręki z naruszeniem zasad i przepisów zawartych w ustawie p.z.p. może skutkować:

(a) unieważnieniem umowy ( art. 146 ust. 1, pkt 1 p.z.p.);

(b) odpowiedzialnością za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (art. 168a ustawy);

(c) nałożeniem kary finansowej (art. 192 ust. 3, pkt 2, lit. b i c ustawy);

(d) nałożeniem kary pieniężnej (art. 200 ust. 1, pkt 1, lit. a ustawy).

Zgodnie z art. 146 ust. 1, pkt 1 p.z.p., umowa podlega unieważnieniu w przypadku zastosowania trybu z wolnej ręki z naruszeniem przepisów ustawy. Jak zauważa M. Stachowiak1, literalne brzmienie tego przepisu nie rozstrzyga czy za naruszenie należy uznać błędne użycie przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki, czy także nieprawidłowości proceduralne w trakcie jego stosowania. W jej opinii, mając na uwadze dyrektywy unijne trzeba przyjąć, że przepis ten dotyczy tylko błędnego zastosowania przesłanek. Umowa nie ulega unieważnieniu, jeżeli kumulatywnie zostaną spełnione następujące warunki:

– zamawiający zastosował ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex-ante;

– zamawiający miał uzasadnione podstawy by sądzić, że działa zgodnie z ustawą;

– umowa została zawarta w terminie 5 dni od publikacji ogłoszenie w BZP lub 10 dni od dnia publikacji w Dz. Urz. UE.

Zdaniem P. Wiśniewskiego2, przez uzasadnione podstawy należy rozumieć „odpowiednie uzasadnienie, które spowodowało, że nabył przekonania o zgodności z prawem wyboru trybu”. Pomimo, że art. 146 ust. 5 p.z.p. daje zamawiającemu możliwość unieważnienia umowy na podstawie art. 705 k.c., to w opinii R. Pruszowskiego3, w przypadku trybu z wolnej ręki, przepis ten nie znajdzie zastosowania, gdyż tryb ten odpowiada negocjacyjnemu modelowi zawarcia umowy (a nie przetargowi, o którym mowa w art.705 k.c.). Jego zdaniem, jako alternatywę zamawiający może zastosować powództwo o ustalenie nieistnienia stosunku prawnego z art. 189 k.p.c.

Zgodnie z treścią art. 168a p.z.p., w przypadku ujawnienia naruszenia przepisów ustawy, stanowiącego czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych, Prezes Urzędu zawiadamia właściwego rzecznika dyscypliny finansów publicznych o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych. Czynem takim jest działanie, które narusza dyscyplinę finansów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 grudnia 2004 roku o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych4. Zgodnie z art. 17 ust. 1b, pkt 2 tej ustawy, za taki czyn trzeba uznać udzielenie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przesłanek dotyczących zastosowania tego trybu.

Kara finansowa jest karą nakładaną w wyniku uwzględnienia odwołania przez KIO. Zgodnie art. 192 ust. 3, pkt 2, lit. b i c p.z.p. KIO może zdecydować się na nałożenie takiej kary w uzasadnionych przypadkach, gdy tylko część umowy zostanie unieważniona, a nie można zwrócić świadczeń spełnionych na podstawie tej unieważnionej części. Możliwe jest również nałożenie takiej kary w przypadku, gdy KIO uwzględni odwołanie, ale uzna, że w interesie publicznym leży utrzymanie wadliwie zawartej umowy w mocy. Wysokość kary finansowej nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia, jakie zgodnie z umową miał otrzymać wykonawca. Zdaniem J. Jerzykowskiego5, KIO powinna przy obliczaniu jej wysokości rozważyć zakres oraz rodzaj naruszenia prawa przez zamawiającego.

Jak zauważa W. Jarzyński6, w p.z.p. nie znajdują się żadne przepisy karne, a kara pieniężna, o której mowa w art. 200 tej ustawy, jest karą administracyjną. Karę tę można zastosować tylko do niektórych zamawiających – nie podlegają jej podmioty wymienione w art. 199 p.z.p. W szczególności są to zamawiający, których można pociągnąć do odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Karę pieniężną wymierzyć można wyłącznie za naruszenia enumeratywnie wskazane w art. 200 p.z.p. Jednym z nich jest zastosowanie trybu z wolnej ręki z naruszeniem przepisów p.z.p., dotyczących przesłanek jego użycia. Karę tą nakłada Prezes UZP w drodze decyzji administracyjnej, a jej wysokość zależna jest od wartości zamówienia. W przypadku zamówień poniżej progów unijnych, kara pieniężna wynosi 3.000 PLN. Przy wartości zamówienia równej lub większej od progów unijnych, ale mniejszej niż 10.000.000 EUR dla dostaw i usług lub 20.000.000 EUR dla robót budowlanych, wysokość kary wynosi 30.000 PLN, natomiast, gdy wartość zamówienia przekracza te kwoty wynosi 150.000 PLN. Zdaniem M. Stachowiak7, ustawa nie przewiduje zróżnicowania wysokości kary w zależności od rodzaju czy stopnia naruszenia ustawy p.z.p.


1 W. Dzierżanowski, Prawo…, komentarz do art. 146.
2 P. Wiśniewski, Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy., Monitor Zamówień Publicznych 05/2011, str. 34.
3 R. Pruszkowski, Żądanie unieważnienia umowy., Zamówienia Publiczne Doradca 08/2008, str. 32.
4 Ustawa z dnia 17 grudnia 2004 roku o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, (Dz.U.2005.14.114 z późn. zm.)
5 W. Dzierżanowski, Prawo…, komentarz do art. 193.
6 W. Jarzyński, Przestępstwa w przetargach publicznych., Monitor Zamówień Publicznych 08/2011, str. 52.
7 W. Dzierżanowski, Prawo…, komentarz do art. 201.

Skomentuj

Twój adres e-mail nie będzie publikowany. Wymagane pola zostały zaznaczone. *