Przesłanka ta może zostać zastosowana, gdy w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, z których przynajmniej jedno było w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego, nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. Wynika z tego, że może ona zostać użyta po łącznym spełnieniu następujących warunków:
(a) były wcześniej przeprowadzone kolejno co najmniej dwa postępowania;
(b) co najmniej jedno z nich było postępowaniem podstawowym (tj. przetargiem ograniczonym lub nieograniczonym);
(c) poprzednie, kolejno prowadzone postępowania nie doszły do skutku ze względu na brak wniosków o dopuszczenie, brak ofert, albo odrzucenie ofert z uwagi na ich niezgodność z przedmiotem zamówienia;
(d) pierwotne warunki zamówienia nie zostały zmienione w sposób istotny.
Zdaniem J. Wysockiego1, przesłanka ta, jest jedną z najczęściej stosowanych przez wykonawców, a jednocześnie wielokrotnie popełniają oni błędy w interpretowaniu warunków jej użycia.
Wymóg „kolejno” prowadzonych postępowań oznacza, że postępowania te muszą następować po sobie. Jak zauważa M. Melon2, chodzi tu o co najmniej dwa, następujące jedno po drugim postępowania konkurencyjne, które zostały unieważnione ze względu na brak ofert, wniosków o dopuszczenie, lub odrzucenie ofert ze względu na niezgodność z przedmiotem postępowania. W celu lepszego zrozumienia, podaje on przykład, że jeśli pierwsze postępowanie zostało unieważnione z powodu braku ofert, a następne ze względu na wykluczenie wykonawcy, to nie są spełnione warunki do zastosowania trybu z wolnej ręki. W takim przypadku należy ponownie zorganizować dwa postępowania konkurencyjne, które zostaną unieważnione „pod rząd” z powodu braku wniosków o dopuszczenie, braku ofert lub odrzucenia wszystkich ofert za niezgodność z s.i.w.z. Przez postępowania konkurencyjne należy rozumieć wszystkie tryby udzielenia zamówienia, inne niż tryb z wolnej ręki.
Zgodnie z treścią art. 67 ust. 1, pkt. 4 p.z.p., przynajmniej jedna z wcześniej zastosowanych procedur udzielenia zamówienia publicznego powinna być prowadzona w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego, czyli zgodnie z art. 10, ust. 1 p.z.p. w jednym z trybów podstawowych. Jak trafnie dostrzega J. Jerzykowski3, nie jest przesądzone w jakiej kolejności powinny być przeprowadzone uprzednie postępowania, co oznacza, że ustawodawca pozwala tu na dowolność.
Żeby zgodnie z tą przesłanką móc zastosować tryb z wolnej ręki, uprzednio przeprowadzone postępowania powinny zakończyć się niepowodzeniem. Niepowodzenie takie może wynikać tylko z następujących powodów:
-
nie wpłynęły żadne wnioski o dopuszczenie do postępowania;
-
nie zostały złożone żadne oferty;
-
wszystkie oferty zostały odrzucone ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu postępowania zamieszczonym w s.i.w.z. (art. 89 ust. 1, pkt. 2)
Jeżeli oferta zostanie odrzucona na innej podstawie, to nie można zastosować zamówienia z wolnej ręki.
Ostatnim wymaganiem zastosowania tej przesłanki jest zastrzeżenie, by pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. Jako, że pojęcie to nie zostało doprecyzowane na gruncie ustawy i dyrektyw, UZP4 zaleca w celu jego zrozumienia posłużenie się orzecznictwem ETS. Zgodnie z wyrokiem ETS z dnia 4 czerwca 2009 r.5 za istotną zmianę, należy uznać modyfikację pierwotnych warunków zamówienia w taki sposób, że gdyby zmiany wprowadzone tą modyfikacją były ujęte w stanie pierwotnym, to możliwe byłoby dopuszczenie także innych wykonawców czy ofert. Adekwatnie do powyższego, istotna zmiana to taka, która może wpłynąć na grono możliwych wykonawców, stanowiąc naruszenie zasady równego traktowania.